Aula IED 10/09/2012 - Divisão do Direito parte 2

Divisão do Direito Positivo

Direito Público

É o ramo do direito que serve para disciplinar os interesses gerais da coletividade (Paulo Nader)

Para Hans Kelsen existe somente o Direito Público (Teoria Monista)

Para Rosmini existe somente o Direito Privado (Teoria Monista)

Na teoria monista existe somente uma parte, somente um direito.

Direito Privado

É o ramo do direito que regula as relações entre os homens tendo em vista seus interesses particulares.

Direito Público Interno

É o ramo do Direito que regula a matéria do Estado suas funções e organização, bem como a ordem e segurança interna, os serviços públicos e os recursos indispensáveis a sua execução. É também chamado de Direito Nacional.

Direito Público Internacional

É o ramo do Direito que regula as relações e situações jurídicas em que são partes os Estados soberanos (Brasil, China, Paraguai, Uruguai etc) com o objetivo de criar a comunidade internacional, manter a paz e garantir o comércio internacional.

Direito Privado Interno

É o ramo que regula a matéria referente as relações dos indivíduos da sociedade entre si, ou dos orgãos do Estado quando orientados pela atividade privada. Existem relações Jurídicas privadas que o Estado está presente: Ex.: locação de imóveis p/ um órgão público, doação de bens alienáveis p/ uma Entidade privada ou pessoa física.

Direito Privado Internacional

Trata das causas de estrangeiros no Brasil e de brasileiros em outros países. Aplicando a lei de acordo com a jurisdição. Conflito de leis, discutindo através do Direito Privado Internacional.
Conceito: É o ramo formado por um conjunto de normas que objetivam solucionar os conflitos de leis entre os diversos ordenamentos jurídicos no âmbito internacional, indicando a lei a ser aplicada.

Ver LINDB 4657/42 art. 7º

LICC - Decreto Lei nº 4.657 de 04 de Setembro de 1942

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país em que um dos nubentes seja domiciliado.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238 , de 1º.8.1957)

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5o O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime da comunhão universal de bens, respeitados os direitos de terceiro e dada esta adoção ao competente registro.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515 , de 26.12.1977)

§ 6o Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil.

§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 6.515 , de 26.12.1977)

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036 , de 2009).

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

site: www.jusbrasil.com.br

Aula IED 03/09/2012

5 - Teoria dos Círculos  (Relacionamento entre o Direito e a Moral)

5.1 - Teoria dos Círculos Concêntricos

Desenvolvida por Jeremy Bentham

(Filósofo Inglês) séculos XVIII e XIX

Tudo o que é direito é moral, mas nem tudo que é morar é direito.

A moral é maior que o direito

A moral se sobrepõe ao direito

O direito é o centro da moral

O direito está inserido na moral

O Direito nasce na moral

O direito está subordinado à moral.

5.2 - Teoria dos círculos secantes

Desenvolvida por Claude Du Pasquier 

Jusfilósofo Francês

Século XIX

O direito e a moral são independentes, mas em alguns momentos estão interligados.

Caridade é vista somente pela moral, da mesma forma a gratidão está dentro somente da moral.

Existem fatos que são vistos apenas pelo Direito. Ex.: maioridade penal

Exemplo de fatos que estão interligados da moral com o direito, a partir do art. 121 do código penal, são trados juntos: omissão de socorro, abandono de incapaz, omissão de notificação de doença grave por parte do médico.

O direito e a moral são partes autônomas e independentes na ética, tendo um ponto em comum. Existem fatos que podem ser analisados tanto pela ótica do Direito quanto pela ótica da moral.

5.3 - Teoria dos círculos independentes

Desenvolvida por Hans Kelsen

Jurista Austríaco

século XX

O pensamento de Hans Kelsen é unidimensional, ele trata somente da norma e diz que a moral deve ser tratada pelos moralistas, ele não analisa a moral. Diferente do pensamento de Miguel Reale que analisa o direito pela Teoria Tridimensional. (Fato, Valor e Norma)

É de Hans Kelsen a Teoria Pura do Direito, afasta a moral.

(No Brasil usa a Teoria Tridimensional)

5.4 - Teoria do mínimo ético

Desenvolvida por  George Jellinek

Politicólogo Alemão

século XIX

Para George Jellinek o direito representa o mínimo de moral declarado obrigatório, para que uma sociedade possa viver em paz, em harmonia.

O capítulo 5 do Livro Introdução ao Estudo de Direito de Paulo Nader, trata como uma 4ª teoria e não usa desenhos.

Miguel Reale trata a 4ª teoria como um aperfeiçoamento da 1ª teoria e usa os desenhos. ( Ler direito e a moral para ver a diferença da visão de Miguel Reale para a visão de Paulo Nader)

Aula IED 27/08/2012

O Mundo Natural e o Mundo Cultural

O Dado e o Construído

As leis naturais - imutabilidade, eternidade, universalidade

Ser existencial 

Ser coexistencial (existimos com outros seres conosco)

Cooperação

Venda de algo, uma pessoa quer comprar e a outra que vender, locador e locatário, alunos que se unem para estudar em grupo, casamento, há a convergência de interesses.

Concorrência

Industrias, comerciantes (um quer vender mais que o outro), alunos que estudam para um concurso.

Relacionamentos Conflituosos

Lide = conflito de interesse

Ex.: Relação Processual autor x réu, o autor  demonstra o direito inobservado pelo réu.

O consumidor adquiriu um produto, mas está com defeito e a loja não quer trocar.

Conflitos surgem na relação de cooperação e concorrência.

"Nem tudo que é legal é moral, nem tudo que é moral é legal."

Normas Éticas (Juízo de Valor)

Cada uma das partes agindo e existindo de forma autônoma, apresentando seus valores e características.

• Ética -  Ler o Capítulo 5 do Livro do Paulo Nader - Instrumentos de Controle Social (Introdução ao Estudo do Direito)
• Religião - do grego religare -ligar-se à Deus, melhora íntima (Miguel Reale)
• Trato Social - Padrões de conduta estabelecido socialmente. Ex.: amizade, decoro, moda, etiqueta, cerimonial...
• Moral - A moral positiva segundo um Jusfilósofo Heinrich Henckel:

Moral positiva - Moral Autônoma

                       - Ética superior dos sistemas religiosos

                       - Moral Social

1) Dentro do consciente de cada um elege um chamado "dever ser". O nosso "dever ser" deve estar de acordo com o Direito, pois sofreremos punição se agirmos de forma errada, contra o Direito pelo Estado ou contra a moral seremos cobrados pela nossa própria consciência.

2) Doutrinas aplicadas em determinadas religiões que não seguem a noção do bem, da doutrina ( ele será excluído pelos membros)

3) Noções de bem que cada sociedade estabelece, impõe ao grupo social, aplica-se medida punitiva para quem foge desta conduta. Ex.: prostituta, estuprador...

4) Quadro comparativo entre o Direito e a Moral (características)

São autônomas, mas às vezes estão em conluio, pois podem ser vistas pelos dois prismas.

Ex.: Os pais alimentam o filho, depois o filho alimenta os pais.

Antes eles eram juntos pela moral religiosa e hoje o Direito tem autonomia.

Direito - Determinação das Leis
O direito é concreto, organiza, e é escrito.
Moral - Forma não concreta
A moral não é concreta, não está escrita.

Direito - Bilateralidade (atribuitiva)
Tem dois lados direito subjetivo e o direito jurídico
(Miguel Reale usa a palavra atribuitiva, pois atribui o dever direito subjetivo e o outro o direito jurídico.
Moral - Unilateralidade
Que tem um lado do dever, mas não tem o direito.
(Reale entende que a moral é bilateral, pois a norma ética existe através do relacionamento)

Direito - Exterioridade
Externo, exterior, que está fora, o direito não se ocupa como o nosso espírito, não importa com a sua vontade, intenção, o que importa é a sua conduta.
É quando você exterioriza, materializa o pensamento.
Moral - Interioridade
Interior, o que está dentro, o valor é o aperfeiçoamento íntimo, espiritual, interno, melhoramento, reforma pessoal.

Direito - Heteronomia
É a validade objetiva e transpessoal da norma. Ele é independente da nossa adesão, mesmo que nós não o queiramos.
Ex.: Pagamento de tributos - independe da adesão
Moral - Autonomia
É espontâneo, parte do querer

Direito - coercibilidade
Uso da força do Estado para fazer com que a norma do direito seja aplicada, o Estado cria, organiza, aplica e puni.
Coerção = uso devido da força lícita, proporcional, legal
Coação = uso indevido da força, ilícita
Sanção = medida punitiva (aplica pelo Estado)

             Psicológica - medida preventiva (ex.: se matar será preso por 6 à 20 anos)
Força =
             Material - Medida punitiva (ex.: se não pagar, terá seu penhor do carro apreendido)
Moral -Incoercibilidade
Pressão psicológica, força material, por um grupo religioso, pela sociedade.
O Estado não pode usar a sua força.

O Estado cria o Direito e usa a força coercitiva, já  a moral não é o Estado que puni, aquele que não usou as noções de bem.

As noções de bem da moral não são feitas pelo Estado.

Há a  impossibilidade do Estado usar a sua força para fazer com que a moral seja cumprida tornando-se válida. Nem o direito nem a moral admitem fazer justiça com as próprias mãos.

Frase do dia: "Actio nondum nata non praescribitur" ((direito de) Ação não iniciado, não prescreve)

Aula IED 20/08/2012

 Continuação
1.4 - Direito como Ciência

É o setor do conhecimento humano que investiga e sistemativa os conhecimentos jurídicos.

Visão de Paulo Dourado de Gusmão: Conhecimentos metodicamentes coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de aprender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas.

(ciência jurídica/ ciência do direito/ dogmática jurídica/ Jurisprudência)

jurisprudência = significando a reiterada dos Tribunais em nível de recurso.Jurisprudência = Ciência do Direito

1.5- Direito Natural

Princípios fundamentais ao homem (ser humano) que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação (normas jurídicas) a fim de que se tenha um ordenamento jurídico, substancialmente justo. Como por exemplo esses direitos naturais: Direito à vida, direito de liberdade, direito de liberdade religiosa, direito de igualdade, direito de participação na vida social.
O direito natural é imutável, o direito positivo é mutável. O direito natural foi constituído por Deus e o direito positivo pelos homens.

1.6 -Direito como Fato Social (fenômeno social)

Fato  = todo acontecimento produzido pela natureza

Ato  = todo acontecimento produzido pelo homem

Ex.: Fato = nascimento, está chuvendo

       Ato = registrar a criança que nasceu

1.7 - Justiça

1.8- Correto

Pessoa que respeita os direitos alheios, respeita os limites.

Aula IED 13/08/2012

Definições e acepções (significados) da palavra Direito

1.1 Direito Objetivo - (material, concreto) Norma ou regra jurídica (objetivo). É a norma ou regra que disciplina e organiza a vida em sociedade, graças a atribuição de limites à ação de cada um dos seus membros.
Estabelece diretrizes de comportamento.
Ex.: não matar, não roubar...
Medidas punitivas - quem não cumprir a regra é punido (regra penal)

norma de conduta x punição

(art. 186) Direito civil - quando alguém desrespeita a integridade física ou a moral 
Ex.: patrimônio (dano), xinga (moral) - passivo de punição
Lei que protege a moral, a honra e o patrimônio.

Medida provisória - urgente, dura no máximo 120 dias (usado pelo Presidente)
Norma legal - Lei
Norma Contratual - Contrato
Costume da sociedade - normas
Limites = direitos, deveres

A Constituição - a principal norma jurídica de um país (Carta Magna ou Maior Carta), a hierarquia das normas. Todas as outras normas precisam obedecer a constituição.

Ex.: Norma Jurídica ou Regra Jurídica
Norma Jurídica legal (CF, Código Civil, Código Penal, Códigos de Processos e etc)
Norma Jurídica Contratual (contratos)
Norma Jurídica Jurisprudencial ( decisões dos Tribunais)
Norma Jurídica Consuetudinária (costumes)

O Direito Objetivo também é chamado de Normas Agendi (agir), direito que está na norma. É o agir determinado pelo Estado que deve ser realizado de forma obrigatória.

Na Holanda o uso de drogas e a prostituição são liberados.
Common Law - A prioridade dos costumes locais

1.2 - Direito Subjetivo (poder)
Agir ou um exigir frente à alguém pelo que nos relacionamos.

Direito (exigir) = dever
Ex.: direito á saúde, direito de ter um nome, direito à vida, à propriedade, ao voto (sufrágio= direito/dever). O direito subjetivo só existe mediante ima previsão normativa.

O Direito Subjetivo também é chamado de Facultas Agendi ( Faculdade de Agir) direito de cada um.

1.3- Direito Positivo (ordem e disciplina)

É a ordem e a disciplina de um país conquistados por um conjunto de normas exclusivamente jurídicas.
O conjunto de Direito Objetivo forma o Direito Positivo.

Ex.: Ordenamento Jurídico Brasileiro, Ordenamento Jurídico Espanhol, Ordenamento Jurídico Italiano...

Ordenamento Jurídico

                                   =        Direito Positivo

Sistema Jurídico